Le “Droit souple” peut-il accompagner les professionnels dans l’accomplissement éthique de l’aide et du “Soin à Domicile” ? Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN nous propose des pistes juridiques

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N°1, Juillet 2019


 

Cet article a été rédigé par notre nouvelle experte, Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN (PhD) qui est Maître de Conférence à l’Institut Universitaire de Technologie (IUT) de Rodez. Elle est Docteure en Droit privé et spécialisée sur le droit des contrats, contrats spéciaux, le droit des personnes et de la famille, la responsabilité civile, le dommage corporel, le droit médical, l’éthique, et le droit des personnes vulnérables. Elle est membre du Conseil d’Administration de l’association Géronto 82 et membre de l’Académie des Juristes Tarnais (le Cercle Fermat-Lapeyrouse). Elle a publié en 2015, un ouvrage issu de sa thèse doctorale intitulé “L’obligation de soins en droit privé” aux Editions de l’Institut Fédératif de Recherche.


 

 

Vécu comme un bouleversement pour la personne âgée et son entourage, le placement en institution doit rester la solution ultime. Ainsi, et dans la mesure du possible, le maintien à domicile doit être favorisé. C’est, à tout le moins, l’ambition non dissimulée du législateur avec la loi du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement[1] qui fait désormais figure de texte de référence pour qui étudierait ce que l’on peut nommer, sans excès, le « droit de la gérontologie »[2]. Parmi les principales mesures, on citera la revalorisation de l’Aide Personnalisée d’Autonomie (APA) et la reconnaissance de droits pour les aidants. On peut encore mentionner, depuis la loi précitée, la multiplication des structures d’accueil et autres structures médico-sociales comme par exemple les MAIA[3], SSIAD[4], SAAD[5], HAD[6], ESA[7]. Au delà de la multitude des acronymes, témoin de l’essor considérable du secteur, ces structures ont en commun de tout mettre en œuvre pour épauler les personnes âgées, prévenir et atténuer la perte d’autonomie.

S’il reste plébiscité par les seniors et leurs familles, le maintien à domicile suscite des réactions ambivalentes chez les intervenants professionnels du secteur de l’accompagnement. Enthousiastes à l’idée de tisser une relation de proximité avec les personnes dont ils ont la charge, ils n’en demeurent pas moins inquiets face au manque de repères normatifs. Les oubliés de la perte d’autonomie seraient donc, à certains égards, les professionnels. En effet, instinctivement, et de manière tout à fait logique, l’appréhension juridique du grand âge s’est faite en premier lieu sous le prisme de la personne âgée. Récemment, ce sont les aidants[8] qui se sont vu attribuer les faveurs du législateur avec, entre autres, la reconnaissance d’un droit au répit[9]. Si l’on ne saurait contester ni l’opportunité ni le bien fondé des récentes avancées législatives, il n’en demeure pas moins que les soignants qui interviennent à domicile se sentent parfois isolés.

Quel pourrait-être le rôle du droit ? Pourrait-il permettre de rompre cet isolement ? Il s’agit moins ici de réfléchir à un statut juridique qui viendrait protéger les intervenants professionnels que de pointer leurs inquiétudes communes et de proposer des pistes de réflexions, des repères en somme. L’accompagnement des personnes âgées à domicile pourrait à ce titre emprunter la voie d’une meilleure information les aidants professionnels.

Il s’agit alors d’identifier quelques problématiques récurrentes auxquelles les accompagnants professionnels sont confrontés et de tenter d’y apporter quelques réponses. C’est ainsi qu’une fois le constat de l’isolement normatif dans l’accompagnement à domicile (I) fait, il conviendra d’envisager l’opportunité du recours à un instrument normatif non-contraignant (II) et enfin d’évoquer l’évolution dans le temps des recommandations édictées (III).

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Le constat de l’isolement normatif dans l’accompagnement à domicile

On le ressent, la première raison du manque de repères normatifs tient au contexte dans lequel les accompagnants professionnels exercent. De manière évidente, la singularité tient au lieu du soin. Parce qu’il relève de l’intime et accueille non seulement la personne mais aussi son entourage, le domicile est un endroit spécial, éloigné par nature d’un lieu de soin institutionnel. Le lieu du soin entraîne inévitablement des questions singulières. Seuls au domicile, les accompagnants professionnels s’interrogent sur des aspects éthiques qui les concernent mais qui bien souvent les dépassent. Isolés dans leur pratique du soin, ils sont souvent démunis. S’ajoute à cela l’évidente hétérogénéité des pratiques, consubstantielle à l’exercice professionnel. Confrontés à des questions tant juridiques qu’éthiques qu’ils appréhendent nécessairement à l’aune de leurs propres référentiel de valeurs, les accompagnants professionnels ne trouvent pas toujours les solutions à leurs interrogations concrètes. Enfin, hésitant entre une trop grande protection confinant à un paternalisme excessif et le respect de l’autonomie de la volonté de la personne âgée, ils s’en trouvent parfois désorientés.

En effet, à l’inverse des établissements normés dans lesquels les intervenants disposent de ressources textuelles, de références normatives, de chartes[10], le domicile en est manifestement dépourvu. C’est ainsi que naissent des interrogations sur leurs bonnes pratiques professionnelles. Ces difficultés ne concernent pas l’aspect technique de leur actes dont ils ont la parfaite maîtrise, mais davantage les questions d’ordre éthique.

Face à la vulnérabilité des personnes âgées, ils ont en commun de s’interroger par exemple sur l’aptitude au consentement de la personne. Mais pas seulement. Les questions sont diverses et portent en elles une dimension éthique. Sans prétendre à l’exhaustivité, il est permis d’en mentionner certaines, les plus récurrentes :

  • Doit-on rechercher le consentement de la personne ?
  • Quid en cas d’altération de sa volonté ?
  • Que faire en cas de maltraitance de la part d’un proche ?
  • Que faire face à un logement insalubre ou à la détention d’une arme ?
  • Comment appréhender la fin de vie ?
  • Comment garantir la confidentialité des informations sensibles recueillies ?

Tandis que se succèdent au domicile différents intervenants, qui morcellent le projet de soin et altèrent parfois la relation bilatérale de confiance, les interrogations sont légion.

A ces questions légitimes, il convient d’apporter des réponses, à tout le moins, des pistes de réflexion et ainsi instaurer davantage de cohérence entre tous les maillons de la chaîne car les risques pour les soignants sont réels et multiples.

Ainsi, le risque d’un découragement est clairement présent si bien que l’on peut craindre pour leur qualité de vie au travail. Si l’on se projette, on peut affirmer que la qualité des soins des personnes âgées doit désormais emprunter la voie de la qualité de vie au travail. En d’autres termes, prendre soin des ceux qui prennent soin en les apaisant relativement aux questions d’ordre éthique, juridique, pour que cela rejaillisse sur l’accompagnement de nos aînés.

Il convient de surmonter ces écueils et aider les accompagnants à placer, à déplacer le curseur entre relation et retenue, entre autonomie et protection.

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L’opportunité du recours à un instrument normatif non-contraignant

Face à cette quête de sens, il serait judicieux d’orienter les professionnels vers des outils, des ressources leur permettant d’agir à la fois en science et en conscience. Il ne s’agirait pas d’accabler leur quotidien de normes toujours plus nombreuses mais de formaliser des principes éthiques. Il serait alors fructueux de les munir d’un outil éclairant, souple, accessible, peu contraignant et surtout mobilisable par tous. Un référentiel de bonnes pratiques traduisant les valeurs professionnelles et reprenant quelques exigences légales.

  • Un outil ressource.

S’inspirant des « hôpitaux magnétiques », rien ne s’oppose à ce que les établissements favorisant le maintien à domicile des personnes en perte d’autonomie se dotent d’un outil ressource permettant une harmonisation des pratiques professionnelles relativement à des questions d’ordre éthique. En effet, on l’a souligné, l’hétérogénéité des pratiques est consubstantielle à l’activité de soins dès lors qu’elle implique des considérations éthiques. Il s’agirait donc de penser un outil fédérant des recommandations de bonnes pratiques lorsque des questions sensibles se posent. Ce document accompagnerait les soignants dans leur pratique au domicile des personnes âgées.

  • La valeur juridique de cet outil.

Formellement, ce document pourrait consister en une charte, en des recommandations, des avis, un guide de bonnes pratiques et de valeurs éthiques qui ferait l’inventaire des droits fondamentaux de la personne âgée dans le contexte particulier du soin à domicile. Il nous semble que ce document pourrait rassurer les intervenants en leur offrant une boussole dans cette traversée du soin souvent en solitaire. Ainsi, en cas de doutes, cette ressource leur serait précieuse notamment lorsqu’ils s’élèvent au cours de situation délicates qui entourent le consentement de la personne ou la fin de vie.

Se pose alors la question de la valeur juridique de ces documents.

Ils relèvent de ce qu’il convient de nommer le droit souple, la soft law. Issue de la pratique et sans force contraignante, elle prend place de manière naturelle sinon délibérée, dans un contexte ou l’assouplissement des règles est souhaité. A ce titre, le recours à une charte ou à des recommandations de bonnes pratiques est tout à fait adapté à l’accompagnement à domicile. Il s’agit de documents à contenu normatif dont la portée n’est pas contraignante et qui expriment une normativité complémentaire au droit dur.

Paradoxalement, de par sa souplesse et de par son caractère incitatif, le contenu de ces recommandations est perçu et accepté comme un outil légitime par les praticiens. En définitive, même si elle ne fait que reprendre les exigences de la loi, la soft law induit chez ses destinataires une forme de respect pour les règles édictées et, mobilisable par tous, elle en devient aussi effective qu’un droit pur et dur. Le droit souple complète alors le droit dur et s’applique aisément aux droits fondamentaux, particulièrement aux droits de la personne âgée, sujet qui retient ici notre attention.

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  • Le contenu de cet outil.

Pour permettre aux professionnels de l’aide et de l’accompagnement à domicile d’agir en compétence et en bienveillance la charte ou le guide de bonnes pratiques se doit de rester général afin d’être mobilisable par le plus grand nombre.

Du reste, et sans anticiper sur ce que pourrait être le contenu, variable d’ailleurs d’une structure à l’autre, ce cadre commun de référence devrait contenir uniquement les grandes lignes directrices tout en convergeant vers l’idée d’une autonomie non paternaliste.

Seraient par exemple appréhendées les questions relatives au consentement, à l’information, à la singularité du domicile comme lieu de soin, à la fin de vie, ou encore celles relatives aux droits et devoirs des soignants dans ce contexte particulier.

Sans prétendre à l’exhaustivité, notre propos étant plutôt prospectif, il s’agit davantage d’exposer ici des dispositions fondamentales qu’un tel document pourrait contenir sans toutefois se borner à rédiger un modèle.

Ainsi, à la question du consentement, il s’agirait de rappeler que la sollicitude suppose de prendre en compte la volonté de la personne âgée. Il convient de véhiculer l’idée qu’une décision acceptée aura une meilleure portée. A cet égard, on pourrait énoncer que la personne âgée doit être associée aux décisions qui la concerne et ce, même lorsque ses capacités physiques ou cognitives sont affectées[11]. De même, elle doit prendre part aux décisions qui concernent sa santé[12]. A ce titre, elle peut suspendre, modifier son traitement ou refuser d’en recevoir un. Après avoir alerté la personne âgée sur les conséquences de son choix, le professionnel doit respecter sa décision.

De même, s’agissant de l’information[13], la personne âgée doit être informée sur son état de santé, même si elle est hors d’état de manifester sa volonté. Seule l’urgence peut dispenser le professionnel qui, en tout état de cause, s’assure que l’information est bien reçue et surtout comprise. Il serait aussi important de préciser que le professionnel peut encourager la personne à anticiper l’altération de ses facultés avec notamment, la conclusion d’un mandat de protection future qui aura vocation à gérer tant son patrimoine qu’à gouverner sa personne. Si d’aventure celle-ci n’avait pas exprimé ses souhaits dans un contrat, il également possible de l’orienter vers une habilitation familiale après avoir consulté son conjoint et lorsque la famille est unie. En dernière intention, les mesures de protection prendront le relais. Le professionnel peut également veiller à informer la personne notamment sur l’opportunité de rédiger des directives anticipées pour le jour ou elle ne pourra plus exprimer sa volonté sur les soins de fin de vie.

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Par ailleurs, pourraient figurer dans le document de référence des dispositions relatives au lieu du soin. Aussi spécifique soit-il par rapport à un environnement normé, le domicile ne peut jamais constituer un obstacle aux soins[14]. Cependant, parce qu’il implique des aménagements, il convient d’obtenir le consentement de la personne en cas de médicalisation du lieu de vie.  Du reste, les professionnels doivent veiller à mettre en œuvre des dispositifs proportionnés aux besoins de la personne accompagnée. En tout état de cause, se pose la question du respect des droits fondamentaux de la personne. Il est fait allusion, de manière non exhaustive encore, à la liberté d’aller et de venir, à la liberté de conscience et de religion tout comme le respect de sa vie privée[15] ou encore à son droit d’entretenir des relations avec son entourage. Il est crucial de conserver à l’esprit que le soin à domicile n’exclu ni ne limite le respect de ces droits fondamentaux. Dès lors, le professionnel doit toujours veiller à être respectueux de l’intimité de la personne en adaptant le soin au rythme de vie. Corrélativement, il est attendu de la personne âgée une participation à la mise en œuvre du soin en adaptant par exemple son logement, en permettant un exercice aisé de la pratique professionnelle.

Avant d’évoquer les droits des accompagnants professionnels, le document pourrait encore contenir des dispositions relatives à la fin de vie. Les difficultés de ces questions sont notoires, comme en témoigne l’actualité, et émanent davantage de l’obscurité de la mise en œuvre que de la clarté des textes. Ainsi, il faut affirmer que la loi ne consacre aucun droit à la mort. « Le fait de donner volontairement la mort à autrui »[16], avec préméditation[17] et de surcroît sur une personne dont la « particulière vulnérabilité, due à son âge (…) »[18] est puni par le droit pénal. Si le droit à la vie demeure le principe, la loi reconnaît cependant la possibilité de « laisser mourir » et admet ainsi que toute personne puisse refuser l’obstination déraisonnable. Dans les conditions prévues par la loi[19], lorsque la personne est atteinte d’une affectation grave et incurable, elle peut invoquer son droit à une sédation profonde et continue. Dès lors, si la souffrance est réfractaire à tout traitement, en vertu du droit de mourir dans la dignité en tout lieux[20], les soins palliatifs peuvent être dispensés à domicile.

Enfin, il serait bon de préciser que les intervenants professionnels de l’accompagnement à domicile ont des droits et devoirs et qu’ils doivent bénéficier de tous les moyens propres à valoriser leur fonction. Ils restent naturellement protégés par la réglementation sociale en vigueur qui leur est applicable. En outre, en raison des liens d’intimité, il leur est fait interdiction de recevoir à titre gratuit de la part de la personne qu’ils soignent[21]. Par ailleurs, il conviendrait de mentionner leur champ de compétence relativement à certaines situations délicates. A cet égard, il serait opportun de préciser qu’ils bénéficient d’un droit de retrait et d’un devoir d’alerte. Il est fait allusion à des cas précis tels que l’insalubrité du logement, la détention d’arme, ou la maltraitance d’un proche à l’égard de la personne dont ils ont la charge. Enfin, parce qu’ils sont amenés à échanger des informations, ils peuvent partager des données médicales avec des membres de l’équipe de soins[22].

Naturellement, ces développements demeurent insuffisants au regard des besoins de la pratique. Néanmoins, ils mettent en exergue la nécessité pour les structures d’aide et d’accompagnement à domicile de doter leurs salariés de repères éthiques et juridiques. La casuistique est telle que chaque document prendra ses colorations propres. Du reste, ces repères pourront parfois avoir un temps de retard sur les besoins et les cas portés à la connaissance des professionnels. Cela pose la question de l’application dans le temps de ces recommandations.

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L’application dans le temps des recommandations de bonnes pratiques

Tout comme le droit dur, les recommandations, avis, bonnes pratiques sont amenées à évoluer et se pose alors la question de l’application dans le temps. En somme, peut-on appliquer de nouvelles recommandations à des faits passés ?

D’un coté, la tentation de répondre par l’affirmative est grande. Appliquer par anticipation des règles nouvelles, à les supposer meilleures, aurait pour effet de faire advenir le progrès plus rapidement. D’un autre, en l’absence de recommandations édictées, ce serait aller à l’encontre de l’application des données acquises de la science et l’on sait que le médecin doit donner « des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science »[23].

A cet égard, on peut citer l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 avril 2018[24], particulièrement éclairant relativement à l’application dans le temps de recommandations. En l’espèce, un médecin s’était référé, dans l’exercice de son art, à des bonnes pratiques non encore révélées. Les juges du fond l’avaient condamné pour défaut d’application des recommandations médicales applicables à l’époque de l’acte litigieux. Or, et c’est tout l’intérêt de la décision de la Haute juridiction, la Cour de cassation n’a pas suivi ce raisonnement et retient que le médecin était fondé à invoquer des recommandations postérieures aux faits. On le sait, le médecin n’est responsable qu’en cas de faute[25] et il lui appartient de s’exonérer en établissant son absence de comportement fautif. Dans cette affaire, il s’était référé dans sa pratique aux recommandations émises par le conseil national des gynécologues obstétriciens français émises trois mois après le dommage caractérisé par le handicap d’un enfant. N’étant pas parus au jour de l’accouchement, ces avis et recommandations ne pouvaient être en principe invoqués. Mais la Cour de cassation en décidé autrement. De telle sorte, elle exclut la responsabilité du médecin « fondé à invoquer le fait qu’il a prodigué des soins qui sont conformes à des recommandations et bonnes pratiques émises postérieurement ». En somme, le médecin peut s’exonérer de sa responsabilité en montrant qu’il a prodigué des soins conformes à des recommandations et avis de bonnes pratiques même s’ils sont ultérieurs à la pratique de l’acte médical litigieux.

De manière surprenante, il est donc possible d’apprécier le comportement fautif ou non, du praticien, à la lumière des recommandations et avis émis postérieurement même s’ils ne sont pas encore publiés, à la condition que le médecin en ait eu connaissance. Cela règle la question de l’application de ces recommandations dans le temps tout en laissant entier le problème de la preuve de leur connaissance.

Véritable défi des prochaines années, le maintien à domicile doit être encouragé. Pour favoriser cet essor, il faut valoriser les intervenants professionnels de l’accompagnement. Mais plus nécessaire encore, il convient de les doter d’outils leur permettant de surmonter leurs doutes lorsqu’ils sont confrontés à des questions éthiques, leur permettant de mieux appréhender la question du consentement, celle des droits fondamentaux de la personne âgée, celle de la mort. En somme, les accompagner afin qu’ils trouvent l’équilibre entre deux éthiques concurrentes : celle de la protection et celle de l’autonomie de la personne.

 


Pour aller plus loin : 

[1] Art. 46 de la loi du 28 décembre 2015.

[2] S. FERRÉ-ANDRÉ, « Introduction au “droit gérontologique” », Defrénois, 30 janvier 2009, n°2, p. 121.

[3] Méthode d’action pour l’intégration des services d’aide et de soins dans le champ de l’autonomie, définition codifiée à l’art. L. 113-3 du Code de l’action sociale et des familles « Les institutions et les professionnels de santé intervenant dans le secteur social, médico-social et sanitaire, sur un même territoire, auprès des personnes âgées en perte d’autonomie coordonnent leur activités en suivant la méthode d’action pour l’intégration des services d’aide et de soins dans le champ de l’autonomie ».

[4] Services de soins infirmiers à domicile.

[5] Services d’aide et d’accompagnement à domicile.

[6] Hospitalisation à domicile.

[7] Équipe spécialisée Alzheimer.

[8] Art. L. 113-1-3 du Code de l’action sociale et des familles.

[9] Art. L. 232-3-2 du Code de l’action sociale et des familles.

[10] Art. L. 1110-11 du Code la santé publique.

[11] Art. L. 1111-2 du Code de la santé publique.

[12] Art. L. 1111-2 du Code de la santé publique.

[13] Art. L. 1110-4 du Code de la santé publique.

[14] Art. L. 1110-5-3 du Code de la santé publique.

[15] Art. L. 1110-4 du Code de la santé publique.

[16] Art. 221-1 du Code pénal.

[17] Art. 221-3 du Code pénal.

[18] Art. 221-4 du Code pénal.

[19] Art. L. 1110-5-2 du Code de la santé publique.

[20] Art. L. 1110-5-3 du Code de la santé publique.

[21] Art. 909 du Code civil.

[22] L. 1110-12 du Code de la santé publique.

[23] Cass., civ., 20 mai 1936, DP. 1936, 1, p. 88, note E. P., rapp. L. JOSSERAND, concl. P. MATTER ; Gaz. Pal. 1936, 2, p. 41 ; S. 1937, 1, p. 321, note A. BRETON ; JCP 1936, 1079 ; GAJ civ., tome 2, n° 161-162.

[24] Cass., 1ère civ., 5 avril 2018, n° 17-15620.

[25] Art. L. 1142-1 du Code de la santé publique.

Anne-Laure FABAS

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Nous remercions vivement Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN (PhD),  Maître de Conférence à l’Institut Universitaire de Technologie (IUT) de Rodez, membre du Conseil d’Administration de l’association Géronto 82 et membre de l’Académie des Juristes Tarnais (le Cercle Fermat-Lapeyrouse).

Elle propose de partager son expertise juridique pour nos fidèles lecteurs de www.managersante.com

  


Biographie de l’auteure : 
Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN (PhD) est Maître de Conférence à l’Institut Universitaire de Technologie de Rodez. Elle est Docteure en Droit privé et spécialisée sur le Droit des contrats, contrats spéciaux, le droit des personnes et de la famille, la responsabilité civile, le dommage corporel, le droit médical, l’éthique, et le droit des personnes vulnérables.
Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN porte un intérêt croissant aux questions de santé, notamment celles relatives au vieillissement de la population et plus précisément à la prise en charge des personnes âgées. Elle a soutenu sa thèse en 2013 sur « L’obligation de soins en droit privé ».
Par ailleurs, Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN est membre du Conseil d’Administration de l’association Géronto 82 qui oeuvre au maintien à domicile des personnes âgées dépendantes. Elle est également membre de l’Académie des Juristes Tarnais (le Cercle Fermat-Lapeyrouse). Elle a publié en 2015, un ouvrage issu de sa thèse doctorale intitulé L’obligation de soins en droit privé” aux Editions de l’Institut Fédératif de Recherche..
Son engagement se traduit par des interventions lors des Colloques et propose régulièrement des publications d’articles juridiques et des commentaires d’arrêts. Un projet de publication d’un nouvel ouvrage (en cours de rédaction) portera sur le thème du vieillissement autour du droit des séniors.
Passionnée par le droit et l’enseignement, Anne-Laure FABAS-SERLOOTEN rejoint le groupe d’experts de ManagerSante.com pour partager son expertise, à travers la publication d’articles.

 


 

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