N°4, Avril 2016 :
Le pouvoir managérial est devenu paradoxant et il se reproduit aux dépens des managers. De nombreux auteurs pointent l’effet dévastateur d’une nouvelle orthodoxie : les sciences de la gestion. Loin de Spinoza, les contraintes du travail sont ignorées des statistiques et l’évaluation des agents est imperméable au conatus de chacun, l’ingénia est niée sur l’autel du conformisme.
Voyons comment sont placés les managers et les agents au regard des discriminations, selon qu’ils soient fonctionnaires ou non.
Des normes supranationales accentuent la convergence des droits professionnels entre les secteurs privé et public, on parle même de « travaillisation » du droit public à cet égard, pas moins de 7 lois entre 2005 et 2012. Aussi, les droits fondamentaux, comme les crises du libéralisme, accompagnent-ils un rapprochement des jurisprudences entre la Cour de cassation (C.cass.) et le Conseil d’Etat (CE), notamment au regard du principe d’égalité (A). Néanmoins, la protection des salariés du privé n’est pas exactement parallèle à celle qui concerne les fonctionnaires, une asymétrie doit être détaillée (B).
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Les ressemblances :
Les sources textuelles d’origine internationale :
L’article 23-2 de la DUDH affirme : « Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal. »
Les directives européennes 2000/43/CE et 2000/78/CE (1) (cf. Textes de transposition en droit français : 2), la convention de l’OIT n° C-111, 25 juin 1958, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, etc.
L’essentiel sur l’application faite par les juges :
D’un côté, le CE, d’abord le recours pour excès de pouvoir (REP) est recevable dès 1962 (arrêt Camara, dans la veine de l’arrêt Lafage de 1912), puis un arrêt Perreux du 30 octobre 2009, sur la preuve d’une discrimination et l’applicabilité d’une directive européenne non encore transposée en droit interne (aménagement de la jurisprudence Cohn Bendit),
De l’autre, la C.cass. qui a développé le principe « à travail égal salaire égal », à partir de l’arrêt Ponsolle (1996) sur l’assise de l’article L.3221-4 du code du travail,
Les deux juridictions admettent un même équilibre dans l’administration de la preuve, sans atteinte au principe d’égalité des armes.
Elles ont en commun le raisonnement suivant, dont on trouve l’esprit dans l’article L1134-1 du code du travail : le salarié ou l’agent présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination (présomption) puis il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de raisons étrangères à toute discrimination et dont le juge contrôle l’objectivité et la pertinence.
Sur les discriminations prohibées dont on trouve une énumération dans l’article L1132-1 du code du travail (5), il faut rappeler qu’elles ne concernent pas que les différences de rémunérations, ainsi en est-il des avantages dits catégoriels. Le CE, dans un arrêt du 5 mai 2015, a rappelé la jurisprudence de la C.cass. qui tolère des différences de traitement entre salariés relevant de la même catégorie professionnelle et placés dans la même situation au regard de l’avantage à condition que des raisons objectives les justifient.
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Les écarts dans le niveau de protection du requérant :
En matière judiciaire, le Conseil de Prud’hommes répondra au raisonnement précité, tandis que le juge répressif exigera que la preuve pèse entièrement sur l’accusation, notamment au regard de la présomption d’innocence et de la personnalité des peines. En principe le recours à un avocat est obligatoire au delà de 10.000 euros en litige. L’Appel est une garantie de révision du procès en fait et en droit.
Quant au juge administratif, il distingue son contrôle en fonction de l’objet du litige (REP ou contrôle restreint à l’erreur manifeste d’appréciation, contentieux de pleine juridiction). L’évaluation du fonctionnaire reste une manifestation du pouvoir discrétionnaire de l’Administration (dans le secteur privé, le pouvoir de direction peut également mettre en place un système d’évaluation qui est préalablement soumis à l’appréciation du CHSCT, mais dans la fonction publique le CE a estimé que cette consultation n’était pas nécessaire : arrêt du 9 septembre 2010).
Le CE a rendu recevable le REP contre les notes attribuées aux fonctionnaires chaque année (arrêts Camara en 1962, puis Vanesse en 1963 et Volff en 1975). La notation est un acte indivisible qui fait grief (arrêt M. de Careffe en 2008). Dans la FPH, l’entretien a remplacé ce système de notation (article 65-1 du statut).
Le juge administratif rend indispensable la constitution d’un avocat (généralisation du ministère d’avocat souffrant d’exceptions, notamment à l’article R431-3 du code de justice administrative), même si l’enjeu du litige se trouve inférieur au coût de la procédure (cf. arguments soulevés dans l’affaire Lafage du 8 Mars 1912 (CE), 6).
Depuis le 1er septembre 2003 (Décret du 24 juin relatif aux CAA), la suppression de l’Appel concerne les litiges dont la valeur n’excède pas 8.000 euros.
Une amélioration notable toutefois depuis l’année 2010 : la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) permet au justiciable d’obtenir la censure d’une disposition légale contraire aux principes à valeur constitutionnelle (notamment le préambule de 1946).
Cette avancée de l’Etat de droit permet d’éviter le spectre de la « théorie de la loi écran » issue d’un arrêt Arrighi, du CE, décision qui datait de 1936…
Découvrez votre prochain Article de notre Rubrique « Actualités juridiques », le mois prochain avec notre spécialiste Hervé HENRY,
(1) Directive européenne 2000-78 (cf. textes de transposition sur legifrance)
Son article 2.2, a, i, précise qu’une mesure entraînant une discrimination indirecte peut être « objectivement justifiée par un objectif légitime », pourvu que les moyens dédiés à cet objectif soient « appropriés et nécessaires ».
(2) Loi 2008-496 du 27 mai 2008, articles 3, 4, 10 et 11
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